Fotovideoforum.ru

Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве.

Источник: © speed-surf.ru

Статья 5 ГК РФ. Обычаи делового оборота
1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"

4. Под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Комментарий к Пленуму:
Анализ разъяснений, содержащихся в абз. 1 п. 4, показывает, что они значительно более развернуто характеризуют такой правовой институт, как обычай делового оборота, по сравнению с положениями ст. 5 ГК, устанавливающих, что обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Обычай делового оборота применяется судом только при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности.

Комментарий к пункту 4 особо подчеркивает, что обычай делового оборота подлежит применению и в том случае, если он не был ранее документально зафиксирован (в т.ч. и в судебных актах).

Коммент к Пленуму2

В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняется, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)*(34).

Возможность регулирования материальных правоотношений обычаем делового оборота предусмотрена во многих нормах гражданского законодательства.

Например, согласно п. 2 ст. 478 ГК РФ по договору купли-продажи продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий условию договора о комплектности, а при отсутствии такового в договоре комплектность товара определяется обычаями делового оборота либо иными обычно предъявляемыми требованиями.

Коммент к ст. 5 ГК РФ

Статья 5. Обычаи делового оборота

1. В систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности.
Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией.
Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, региональными, локальными, общенациональными и т.п.
Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота.
Обычай - источник обязательственного, а не вещного права.
Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона о коммерческом арбитраже).
За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

2. В п. 1 ст. 5 ГК дается понятие обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством.
При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства, как об этом говорится в п. 1, недостаточна.
Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).
Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым").
По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе.
Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК).
Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

3. Обычаи делового оборота, как прямо сказано в п. 2 ст. 5 ГК, имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору.
Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота.
Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.
Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (см. ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).

Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений

В настоящее время судебная практика и теория гражданского права исходят из признания невозможности для суда знать все существующие деловые обычаи и торговые обыкновения.
Поэтому на стороны возлагается обязанность доказывать существование и содержание того или иного правила поведения в предпринимательской среде.
Это мнение, в частности, высказывает Д. Калашников, обосновывая его через описание гражданского дела по иску ТОО "Меджик" о взыскании внедоговорных убытков с АКБ "Алина Москва".
В данном случае истец представил в суд ответы ряда коммерческих банков в подтверждение того, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору (Калашников Д.В.
Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. 1998. N 1. С.124).
Это правило было применено арбитражным судом при разрешении экономического спора в качестве обычая делового оборота.
По нашему мнению, подобная позиция относительно порядка применения судами обычаев делового оборота противоречит общей теории права, которая признает такие обычаи, как и все иные обычаи, своеобразными нормами, которые не могут подлежать доказыванию в суде как и нормы законов.
К тому же она не соответствует дореволюционной российской традиции возложения на суд обязанности узнавать торговые обыкновения (обычаи), пусть даже и при помощи сторон.
Представляется, что суды имеют возможность самостоятельно устанавливать существование и содержание торговых обычаев, поскольку обладают для этого необходимыми средствами.
В частности, это доктринальное толкование, существующая практика разрешения судами конкретных споров с использованием этих правил поведения, запросы в компетентные организации и органы, создание специальных комиссий для сбора и обобщения торговых обычаев и обыкновений и т.д.
В данном случае можно говорить лишь о помощи суду со стороны истца либо ответчика, а не об их обязанности доказать существование и содержание применяемого ими обычая делового оборота.
Иначе обстоит дело с деловыми обыкновениями.
Они зависят либо от личной инициативы предпринимателя, либо от обоюдного согласия обеих сторон на их применение.
Здесь суд с полным правом возлагает на стороны обязанность доказать существование и содержание того или иного обыкновения с учетом правил о доказательствах (например, разрешение поставки товара по мере его появления у продавца).
С другой стороны, как будет показано далее, существует значительное количество обыкновений, не нуждающихся в доказывании, поскольку они хорошо известны и подробно описаны.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" есть следующее указание: "Под обычаем делового оборота, который в силу ст.5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)".

Статья 5 ГК и п.4 названного постановления предъявляют к обычаям делового оборота такое требование - они должны сложиться и широко применяться.
Соответственно перед судом всегда встает задача установить наличие этих факторов.

Рассмотрим примеры разрешения судом данного вопроса.

В упоминавшемся споре между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва" Арбитражный суд г.Москвы посчитал достаточным мнение трех коммерческих банков, свидетельствующих о практике принятия банком платежного поручения как подтверждения осуществленного платежа (даже при отсутствии денежных средств на счете плательщика), что явилось одним из обоснований вынесенного судебного решения по делу.
В результате суд согласился с доводами истца и удовлетворил его иск о взыскании внедоговорных убытков с банка, обслуживающего покупателя, хотя очевидно, что исход мог быть и иным, поскольку три подтверждения - не так много.
По мнению Д. Калашникова, изложенному в его статье, суд в данном случае вправе был учитывать такие факторы, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассовых отношений, наличие филиалов в различных регионах, устойчивость и авторитетность в банковском бизнесе, положение в банковской системе, зависимость банка от стороны, сделавшей запрос, а также заключение Банка России по спорам с участием коммерческих банков.
На основании этого можно сделать вывод, что суд в каждом конкретном споре должен учитывать определенный набор факторов, которые подтвердят сложенность и широту применения того или иного обычного действия.
В другом случае суд не потребовал никаких письменных подтверждений в силу существования сборника, толкующего торговые термин, используемые во внешней торговле (в частности,

Правила толкования торговых терминов "Инкотермс" 1990 г.).
Так, стороны при заключении сделки договорились, что АО "Электрим" поставит фирме "Космос" лук на условиях CIF - Новороссийск.
Во время исполнения обязательства АО "Электрим" предложило изменить базис поставки второй партии лука на FOB - Александрия (Египет).
Покупатель согласился с этим условием, зафрахтовал судно и направил его в порт погрузки - Александрия.
Груз в результате прибыл в негодном состоянии, и покупатель отказался его оплачивать.
Фирма "Космос" подала иск в Арбитражный суд г.Москвы о взыскании задолженности по оплате поставленного лука, процентов за просрочку платежа и расходов по ведению дела в суде.
Суд установил, что в порту погрузки представитель покупателя подписал акт сдачи-приемки, которым подтверждено надлежащее качество товара.
При таких условиях отказ в оплате товара был признан необоснованным, и суд удовлетворил исковые требования в части взыскания задолженности и процентов, применив Правила толкования торговых терминов в редакции "Инкотермс-90" (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 1997 г. N 4670/96).

В третьем случае Арбитражный суд г.Москвы для решения вопроса о полномочиях лица - дилера, подписавшего договор о продаже 2 млн. долларов, заключенного между двумя коммерческими банками, самостоятельно установил, что согласно порядку совершения форвардных сделок купли-продажи на межбанковском рынке, существующему на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли-продажи валюты.
Считается, что он заключает сделки от имени банка и его полномочия явствуют из обстановки (Юрист. 1997. N 8. С.46-47).
Эти факты свидетельствуют, во-первых, об отсутствии у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и, во-вторых, о необходимости систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений.