Fotovideoforum.ru

Статья 7. О внесении изменения в Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имуще-ства"

Статью 3 Федерального закона от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (Собрание законодательства Российской Федера-ции, 2002, N 4, ст. 251; 2005, N 25, ст. 2425; 2006, N 2, ст. 172; 2007, N 49, ст. 6079; 2008, N 20, ст. 2253) дополнить пунктом 5 следующего содержания:

"5. Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в приватизации арендуемого государст-венного или муниципального недвижимого имущества могут быть установлены федеральным законом.".

Статья 8. О внесении изменений в Федеральный закон "О развитии малого и среднего предпринимательства в Рос-сийской Федерации"

Внести в Федеральный закон от 24 июля 2007 года N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (Собрание законодательства Россий-ской Федерации, 2007, N 31, ст. 4006; N 43, ст. 5084) следующие изменения:
1) статью 9 дополнить пунктом 16 следующего содержа-ния:
"16) формирование инфраструктуры поддержки субъек-тов малого и среднего предпринимательства и обеспечение ее деятельности.";
2) статью 13 дополнить частью 5 следующего содержа-ния:
"5. Решения федеральных органов исполнительной вла-сти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления о создании ко-ординационных или совещательных органов в области разви-тия малого и среднего предпринимательства подлежат опубли-кованию в средствах массовой информации, а также размеще-нию на официальных сайтах соответствующих государствен-ных органов исполнительной власти, органов местного само-управления в сети "Интернет".";
3) в статье 18:
а) часть 4 изложить в следующей редакции:
"4. Федеральные органы исполнительной власти, орга-ны исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления вправе утверждать перечни государственного имущества и муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имуществен-ных прав субъектов малого и среднего предпринимательства). Государственное и муниципальное имущество, включенное в указанные перечни, может быть использовано только в целях предоставления его во владение и (или) в пользование на дол-госрочной основе (в том числе по льготным ставкам арендной платы) субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъ-ектов малого и среднего предпринимательства. Эти перечни подлежат обязательному опубликованию в средствах массовой информации, а также размещению в сети "Интернет" на официальных сайтах утвердивших их государственных ор-ганов исполнительной власти, органов местного самоуправле-ния.";

Комментарий к пп. а) п.3 ст.8:
1. Исходя из нормы данного пункта формирование указан-ного перечня не является обязательным (это право, а не обязан-ность), то есть каждый субъект РФ, органы местного самоуправле-ния могут сами решать создавать им такой перечень или нет.
2. По общему правилу теории гражданского права - свобода от прав третьих лиц на недвижимое имущество представляет собой отсутствие каких - либо прав и (или) притязаний третьих лиц.
Права третьих лиц согласно действующему законодатель-ству РФ возможны в следующих случаях:
а) имущество находится в залоге- залогодатель ( третье ли-цо ) имеет преимущественное право на удовлетворение обяза-тельств перед другим кредитором (ст. 334 ГК РФ).
б) право владения, пользования, распоряжения отчуждаемо-го имуществом ограничено действием сервитута (ст. 277 ГК РФ).
в) отчуждаемое имущество является предметом судебного спора по иску третьих лиц в порядке ст. 301 ГК РФ.
г) имущество изъято по решению суда в виде санкции (кон-фискации) за совершение преступления или иного правонаруше-ния, согласно ст. 243 ГК РФ.
д) имущество передано в качестве вклада в уставной капи-тал третьего лица.
Таким образом, свобода от прав третьих лиц на отчуждае-мое и (или) передаваемое имущество существует в следующих случаях: имущество не является предметом залога, не является предметом судебного разбирательства по иску третьих лиц, отсут-ствует обременение сервитутом, а также, если на имущество не наложен судебный арест, в частности имущество не изъято по ре-шению суда, имущество не передано в качестве вклада в уставной капитал третьего лица.

3. Вызывает сомнение соответствие формулировки данного пункта ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации, так как данный пункт фактически ограничивает без достаточных осно-ваний (см. ст. 55 Конституции РФ) свободу экономической дея-тельности арендатора. Правильнее было бы разрешить выкупать любую арендуемую площадь, если она не имеет ограничений в обороте(см. пп.2 ст.1 настоящего Закона).
4. Исходя из нормы данного пункта, арендаторы, имущество которых включено в указанный перечень, имеют право требовать перезаключения с ними действующих договоров аренды на долго-срочной основе. Таким образом разъяснения ФАС к Федеральному закону от 30.6.2008г. №108-ФЗ о том, что договора аренды не мо-гут быть пролонгированы без проведения конкурса или аукциона по существу противоречат данному Федеральному закону. (См. также комментарий к пп.3б) ст.8(4.1))

б) дополнить частями 4.1 и 4.2 следующего содержания:
"4.1. Порядок формирования, ведения, обязательного опубликования указанных в части 4 настоящей статьи переч-ней, а также порядок и условия предоставления в аренду (в том числе льготы для субъектов малого и среднего предпринима-тельства, занимающихся социально значимыми видами дея-тельности) включенного в них государственного и муници-пального имущества устанавливаются соответственно норма-тивными правовыми актами Российской Федерации, норма-тивными правовыми актами субъектов Российской Федера-ции, муниципальными правовыми актами.

Комментарий к пп. б) п.3 ст.8(4.1): В настоящее время в связи с введением ст. 17.1 в Федеральный закон от 26.10.2006г. № 135-фз «О защите конкуренции» (введена Федеральным законом от 30.06.2008 №108-ФЗ, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 8 ноября 2008 года № 195-ФЗ ) фактически установлен только один способ передачи нежилых поме-щений в аренду коммерческим организациям (а также и пролонгации действующих договоров, передачи помещений в субаренду или пере-уступки права аренды) - через аукцион(конкурс).

Однако данный пункт За-кона дает органам власти субъек-тов федерации и муниципальных образований и другую возможность.
В пп.1,3 ст. Статья 17.1. «Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального иму-щества» Федерального закона от 26.10.2006г. № 135-фз «О защите конкуренции» (введена Федеральным законом от 30.06.2008 №108-ФЗ, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 8 ноября 2008 года № 195-ФЗ ) сказано: «Заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муници-пального имущества, может быть осуществлено только по резуль-татам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров, за исключением: (в ред. Федерального закона от 08.11.2008 N 195-ФЗ) 1) предоставления указанных прав на это имущество на основании международных договоров Российской Федерации (в том числе межправительственных соглашений), федеральных за-конов, устанавливающих иной порядок распоряжения этим имуществом, актов Президента Российской Федерации, решений Правительства Российской Федерации, решений суда, вступивших в законную силу;»
Таким законом, устанавливающим иной порядок распо-ряжения этим имуществом, является Федеральный закон от 24 июля 2007 года N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпри-нимательства в Российской Федерации", п. 4.1 ст. 18 (введен Фе-деральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ).
ФАС РФ в своих разъяснениях по применению ст. 17.1 Феде-рального закона № 135-фз «О защите конкуренции» в п. 6.2. указы-вает:
«Порядок и условия предоставления в аренду государствен-ного или муниципального имущества, включенного в указанные частью 4.1 статьи 18 Закона №209-ФЗ перечни, в случае их уста-новления нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами, должны соответ-ствовать порядку, установленному Законом о защите конкуренции,
в частности, статье 17.1, по-скольку данный закон носит общий характер и распространяется не только на субъектов мало-го и среднего предпринимательства.»
Данный аргумент, что Федеральный закон № 135-фз «О за-щите конкуренции» имеет преимущество перед другими законами, так как «носит общий характер» не имеет под собой никаких ос-нований и не из чего не следует. Более общий характер имеет Кон-ституция РФ, конституционные законы и кодексы, другой града-ции в юриспруденции нет. Остальные федеральные законы в этом смысле равноправны, если в них не оговорено иное. В Федераль-ном законе № 135-фз таких указаний нет. Кроме того, если следовать логике ФАС, все, перечисленное в «п. 1)» ст. 17.1. в качестве исключения «1) предоставления указан-ных прав на это имущество на основании международных догово-ров Российской Федерации (в том числе межправительственных соглашений), федеральных законов, устанавливающих иной поря-док распоряжения этим имуществом, актов Президента Российской Федерации, решений Правительства Российской Федерации, реше-ний суда, вступивших в законную силу;» все равно должно соот-ветствовать ст. 17.1., иначе непонятно почему ФАС выделяет толь-ко одно из перечисленных исключений. Но это полная бессмысли-ца. Очевидно, что требование ФАС полностью противоречит смыслу данного пункта закона и неправомерно.
Таким образом, можно сделать вывод, что любой субъект Федерации или муниципальное образование имеет право устанав-ливать свои правила передачи в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, переуступки и т.д. нежилых помещений, в т.ч. нахо-дящиеся в оперативном управлении и хозяйственном ведении (в том числе и без проведения торгов), включенных в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона № 209 "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" в пере-чень муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

4.2. Государственное и муниципальное имущество, включенное в перечни, указанные в части 4 настоящей статьи, не подлежит отчуждению в частную собственность, в том числе в собственность субъектов малого или среднего предпринимательства, арендующих это имущество.".

Комментарий к пп. б) п.3 ст.8 (4.2):
1. См. п.2 комментария к пп. а) п.3 ст.8.
2. То есть имущество, включенное в перечни, может быть отчуждено в частную собственность (в соответствии с нормами данного Закона или на аукционе) только после исключения его из данного перечня в порядке, установленном нормативным актом субъекта Федерации.
Положения данной статьи не применяются к случаям, ес-ли в отношении государственного или муниципального имущества, арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, на день вступления в силу настоящего Федерального закона заключен договор купли-продажи арендуемого имущества или определен победитель при продаже такого имущества на аукционе, специализированном аукционе или конкурсе (Федеральный закон от 17.07.2009 N 149-ФЗ).

Статья 9. Переходные положения
Статья 9 действует до 1 июля 2013 года (часть 3 статьи 10 данного документа).
1. В случае, если до 1 января 2009 года законом субъекта Российской Федерации не установлены предельные значения площади арендуемых помещений и срок рассрочки оплаты арендуемого имущества, предусмотренные соответственно статьями 3 и 5 настоящего Федерального закона, применяются предельные значения и срок рассрочки оплаты арендуемого имущества, установленные Правительством Российской Феде-рации. До 1 января 2009 года Правительство Российской Феде-рации устанавливает указанные предельные значения и срок рассрочки.

Комментарий к ч.1 ст. 9:
Вызывает сомнение соответствие формулировки данного пункта ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации, так как данный пункт фактически ограничивает без достаточных оснований

(см. ст. 55 Конституции РФ) свободу экономической деятельности арендатора. Правильнее было бы разрешить выкупать всю арендуемую площадь, а не ограничивать ее, тем более, что критерии такого ограничения не установлены и не вытекают из каких-либо экономических или иных соображений (то есть произ-вольны - кому как кажется).

Часть 2 статьи 9 вступает в силу с 1 января 2009 года (часть 2 статьи 10 данного документа).

2. Субъект малого или среднего предпринимательства, соответствующий установленным статьей 3 настоящего Феде-рального закона требованиям (далее - заявитель), по своей инициативе вправе направить в уполномоченный орган заяв-ление о соответствии условиям отнесения к категории субъек-тов малого или среднего предпринимательства, установлен-ным статьей 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и о реализации преимущественного права на приобретение арен-дуемого имущества (далее - заявление), не включенного в ут-вержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для пере-дачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.
Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.12.2010 N 22-П часть 2 статьи 9 признана не противореча-щей Конституции РФ и выявлен ее конституционно-правовой смысл.

Комментарий к ч.2 ст.9:
Учитывая ситуацию, изложенную в комментарии к п.1 ст.4 для арендаторов наиболее приемлем именно заявительный поря-док. См. также комментарии к ст.3,4,5.
При подготовке заявления целесообразно использовать типовой текст «Заявления юридического лица(ИП) о реализации преимущественного права на выкуп арендуемого имущества»(см. приложение к настоящим Комментариям), а также использовать комментарии к настоящему Закону, в частности к ст. 3,5

Часть 3 статьи 9 вступает в силу с 1 января 2009 года (часть 2 статьи 10 данного документа).
3. При получении заявления уполномоченные органы обязаны:
1) обеспечить заключение договора на проведение оцен-ки рыночной стоимости арендуемого имущества в порядке, установленном Федеральным законом "Об оценочной деятель-ности в Российской Федерации", в двухмесячный срок с даты получения заявления;
2) принять решение об условиях приватизации арендуе-мого имущества в двухнедельный срок с даты принятия отчета о его оценке;
3) направить заявителю проект договора купли-продажи арендуемого имущества в десятидневный срок с даты приня-тия решения об условиях приватизации арендуемого имущест-ва.
(в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 149-ФЗ)
Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.12.2010 N 22-П часть 3 статьи 9 признана не противореча-щей Конституции РФ и выявлен ее конституционно-правовой смысл.

См. Комментарий к ст.4:

Часть 4 статьи 9 вступает в силу с 1 января 2009 года (часть 2 статьи 10 данного документа).
4. В случае, если заявитель не соответствует установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям и (или) отчуждение арендуемого имущества, указанного в заявлении, в порядке реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества не допускается в соответствии с настоящим Федеральным законом или другими федеральными законами, уполномоченный орган в тридцатидневный срок с даты получения этого заявления возвращает его арендатору с указанием причины отказа в приобретении арендуемого имущества.

Комментарий к ч.4 ст.9:
1. Учитывая изложенное в комментариях к ст.3,4,5, можно предположить большое количество отказов в приобретении арендуемого имущества. В случае получения отказа, если арендатор не согласен с доводами соответствующего комитета по управлению имуществом (КУИ), изложенными в отказе, необходимо в возможно короткий срок обратиться в Арбитражный суд с иском о понуждении заключения договора купли-продажи.
В отдельных случаях, когда отказ дан по формальным при-знакам (например, непредставление в КУИ каких-либо документов и т.п.), целесообразно сначала повторно обратиться в КУИ, устранив соответствующие нарушения или с более подробным изложением своей позиции.
2. Если КУИ отказывает в выкупе на основании того, что в договоре аренды имеется запись о запрете выкупа арендуемого помещения, то это можно оспаривать в судебном порядке:
В соответствии с пунктом 2 статьи 422 ГК РФ «Договор и закон» условия заключенного договора сохраняют силу и после принятия закона, устанавливающего обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Из п.1 ст.3 ФЗ-159 следует , что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Следовательно, имеющаяся в договоре аренды запись о запрете выкупа арендуемого помещения недействительна, так как противоречит данному закону, в котором строго оговорены все ограничения выкупа арендуемых помещений. Поскольку указанное ограничение не соответствует нормам ФЗ-159 в соответствии со ст. 168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам» оно является ничтожным.
Необходимо иметь в виду, что обжаловать отказ в суде можно только в течение трех месяцев со дня получения отказа.
Если до вступления в силу Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 149-ФЗ арендатору было отказано в реализации преимущественного права на выкуп арендованного имущества в связи с наличием у него задолженности по арендной плате(пени, штрафам), это не препятствует повторному направлению таким субъектом малого или среднего предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества(часть 3 ст.2 . Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 149-ФЗ)

Статья 10. Вступление в силу настоящего Федерального закона
1. Настоящий Федеральный закон вступает в силу по истечении десяти дней после дня его официального опубликования, за исключением частей 2, 3 и 4 статьи 9 настоящего Федерального закона.
2. Части 2, 3 и 4 статьи 9 настоящего Федерального за-кона вступают в силу с 1 января 2009 года.
3. Статьи 1 - 6 и 9 настоящего Федерального закона действуют до 1 июля 2013 года.

Статья предназначена для руководителей организаций, желающих приобрести государственное или муниципальное недвижимое имущество. Выводы автора могут быть полезны арендаторам недвижимого имущества, сталкивающиеся с воспрепятствованием со стороны органов власти при реализации своего права на льготную приватизацию.

В рамках статьи освещаются следующие вопросы:

проблемные аспекты правового регулирования федерального закона от 22.07.2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

способы уклонения органов власти при реализации субъектами малого и среднего предпринимательства права на льготную приватизацию арендуемого имущества;

рекомендации субъектам малого и среднего предпринимательства при реализации права на льготную приватизацию.
Проблемы льготной приватизации имущества

В настоящее время государство осуществляет политику по поддержке и развитию малого и среднего предпринимательства (далее по тексту – МСП), поскольку данный сегмент экономики является оплотом экономического благосостояния государства – источником значительных поступлений, как в региональные, так и в федеральный бюджеты.
Федеральный закон от 22.07.2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – ФЗ-159) стал одним из элементов механизма поддержки субъектов МСП, поскольку его положения предусматривают предоставление возможности льготной приватизации арендованного государственного и муниципального имущества для данной категории бизнес сообщества.
Вместе с тем, сложившаяся правоприменительная практика ФЗ-159 и по настоящий момент вызывает бурную и принципиальную дискуссию, как в СМИ, так и в профессиональных изданиях. Данное обстоятельство требует анализа опыта применения ФЗ-159 и путей решения намеченных проблем.
Наиболее актуальными в настоящий момент представляются следующие проблемы, с которыми сталкиваются субъекты МСП в процессе взаимодействия с органами государственной власти и органами местного самоуправления при реализации права на льготную приватизацию арендованного имущества.

1. В качестве недостатка ФЗ-159, следует выделить отсутствие права у субъекта МСП самостоятельно привлечь оценщика для определения выкупной цены арендуемого имущества, в случае уклонения муниципалитета от проведения оценки.
Согласно закону при получении заявления субъекта МСП уполномоченные органы обязаны обеспечить заключение договора на проведение оценки рыночной стоимости арендуемого имущества в порядке, установленном действующим законодательством, в двухмесячный срок с даты получения заявления.
В случае бездействия уполномоченного органа в части принятия решения об отчуждении арендуемого имущества и (или) совершения юридически значимых действий, необходимых для реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, в том числе проведения оценки рыночной стоимости арендуемого имущества, согласно закону субъекты МСП имеют право обжаловать бездействие уполномоченного органа в арбитражном суде. Следует отметить, что по данному вопросу имеется положительная судебная практика[6].

2. Существенная неясность ФЗ-159 связана с неурегулированностью вопроса о праве субарендатора на выкуп помещения.
По общему правилу п. 2 ст. 615 ГК РФ к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Между тем ФЗ-159 регулирует отношения, возникающие в связи с отчуждением из государственной собственности субъектов Российской Федерации или из муниципальной собственности недвижимого имущества, арендуемого субъектами МСП. Другими словами, на отношения сторон в связи с заключением, исполнением или расторжением договора аренды положения ФЗ-159 не распространяются.
Таким образом, п. 2 ст. 615 ГК РФ не применим к отношениям по приватизации недвижимого имущества, арендуемого субъектами МСП. Соответственно, субарендатор не имеет преимущественного права на выкуп арендуемого имущества.

3. Еще одной из проблем, с которой сталкиваются субъекты МСП при реализации права на выкуп арендованного имущества, является наличие государственной регистрации договора аренды данного имущества.
Так, одним из условий предоставления преимущественного права на выкуп имущества в рамках ФЗ-159 выступает временное владение и (или) временное пользование заявителем непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу ФЗ-159 в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества. Иными словами право на приобретение арендуемого помещения возникает у субъекта МСП, если действующий договор аренды заключен до 5 августа 2008 г.
Говоря о факте регистрации договора аренды, необходимо отметить следующее. Исходя из смысла ч. 2 ст. 651 ГК РФ можно сделать однозначный вывод: датой заключения договора аренды считается дата его регистрации, незарегистрированный долгосрочный договор признается незаключенным.
Тем не менее, в соответствии с п. 2 ст. 609 ГК РФ договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом. В силу п. 2 ст. 651 ГК РФ договор аренды здания и сооружения, заключенный на срок менее года, не подлежит государственной регистрации.
Некоторые авторы считают, что отсутствие государственной регистрации не должно отменять предусмотренных законом прав арендаторов, добросовестно выполняющих обязанности по уплате арендной платы на получение занимаемых помещений в собственность.
Однако судебная практика исходит из того, что договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок не менее года, может служить основанием для возникновения права на приобретение этого имущества лишь в том случае, если он был зарегистрирован в установленном законом порядке либо если имеется вступившее в законную силу решение суда о регистрации сделки.
В то же время, субъекты МСП вправе выкупить арендуемое имущество, в случае отсутствия зарегистрированого договора аренды в следующих случаях:
договор аренды заключен на срок менее одного года, и впоследствии данный договор пролонгируется на неопределенный срок;
договор аренды является незарегистрированным по причине заключения его до введения в действие Закона о регистрации;
договор аренды невозможно зарегистрировать ввиду отсутствия регистрации первичного права муниципальной собственности на сданное в аренду недвижимое имущество.

4. Достаточно распространенными являются случаи злоупотребления со стороны органов власти при отказе в выкупе имущества в случае наличия задолженности по договору аренды.
Так, согласно п. 2 ст. 3 ФЗ-159 одним из условий реализации права субъекта МСП на выкуп арендованного имущества является отсутствие задолженности по арендной плате, неустойке (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества, или на день подачи субъектом МСП заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества. Данная формулировка ФЗ-159 порождает определенного злоупотребления со стороны муниципалитета.
В правоприменительной практике встречаются случаи, когда субъекту МСП арендующему помещение свыше 10 лет, была начитана неустойка в почти один миллион рублей, несмотря на то, что просрочки были незначительны (от одного до семи дней).
Вместе с тем следует отметить, что большая часть суммы неустойки, начисляемой в таких случаях, находится за пределами трехлетнего срока исковой давности, а при обращении муниципалитета в суд для взыскания неустойки за последние три года, её размер был бы уменьшен судом в связи с несоразмерностью (ст. 333 ГК РФ). Тем не менее, формально до момента уплаты указанной неустойки в полном объеме муниципалитет вправе отказать субъекту МСП в реализации права на выкуп. Действия муниципалитета в описанной ситуации являются, по нашему мнению, злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ), однако убедить в этом арбитражный суд довольно сложно.

5. Нередко муниципалитет препятствует выкупу помещения субъектом МСП посредством различных действий по распоряжению арендуемым объектом.
Наиболее распространенный в практике является включение арендуемого помещения после получения заявления субъекта МСП о выкупе в Перечень имущества для поддержки МСП (далее по тексту – Перечень имущества). После внесения в Перечень имущества, имущество, арендуемое субъектом МСП, не может быть передано в собственность субъекта МСП.
Тем не менее, как неоднократно отмечалось Президентом РФ и Председателем Правительства РФ, в собственности субъектов РФ и муниципалитетов должно находиться только то имущество, которое необходимо для выполнения публичных функций. При формировании Перечня имущества необходимо руководствоваться данным принципом, включив туда крайне ограниченное число объектов, предоставив субъектом МСП выкупить арендуемые объекты и стать полноправными собственниками.
Помимо включения имущества в Перечень для поддержки МСП, органы муниципальной власти практикуют передачу арендуемого помещения в хозяйственное ведение муниципального унитарного предприятия либо оперативное управление муниципального учреждения, что также формально законно, но, по сути, преследует исключительно цель не допустить выкупа помещения субъектом МСП.
Вместе с тем, согласно позиции ВАС РФ в судебном порядке за субъектом МСП может быть признано право на приобретение арендуемого имущества в случае, если после опубликования ФЗ-159 субъектом Российской Федерации или органом местного самоуправления были совершены действия, имеющие своей целью исключительно воспрепятствование реализации субъектами МСП права на приобретение арендуемого имущества (например, имущество, являющееся объектом договора аренды, было внесено в уставный капитал хозяйственного общества или передано унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, а также включено в утвержденный Перечень имущества).
Следует отметить, что к настоящему моменту сформирована положительная арбитражная практика по удовлетворению заявлений субъектов МСП, направляемых в арбитражные суды, в связи с отказом органов местного самоуправления в реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества по причине включения данного имущества в Перечень имущества.

В заключении следует отметить, обозначенные выше проблемы правоприменения ФЗ-159 требуют законодательного урегулирования. Принятые изменения к ФЗ-159 будут способствовать укреплению МСП, как значимого сегмента российской экономики, повышению доходов бюджетов всех уровней.
До момента урегулирования проблемных аспектов ФЗ-159 субъекты МСП будут вынуждены разрешать данные вопросы в административном (досудебном) порядке, либо при не достижении результата посредством обращения в арбитражный суд.
Так, нарушение со стороны государственных органов власти и местного самоуправление может являться предметом рассмотрения надзорных органов.
Согласно закону по заявлению заинтересованного лица (субъекта МСП), либо по инициативе надзорного органа в порядке общего надзора органы прокуратуры осуществляют проверку соблюдения органами исполнительной власти регионального и местного уровня норм действующего законодательства при реализации субъектами МСП права на льготную приватизацию арендованного имущества. Результатами такого рода проверки могут явиться акты прокурорского реагирования, во исполнение которых будут устранены обстоятельства, препятствующие реализации имущественных прав и интересов субъекта МСП, а должностные лица, виновные в совершении соответствующих нарушений, могут быть привлечены к ответственности.
Субъекты МСП имеют право обжаловать отказ уполномоченного органа в реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, а также его бездействие в части принятия решения об отчуждении арендуемого имущества и (или) совершения юридически значимых действий, необходимых для реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества.
Успех решения проблем МСП при реализации права на льготную приватизацию арендованного имущества зависит от качества оказываемого юридического сопровождения процедуры оспаривания. Участие высококвалифицированных специалистов в области права в процессе по оспариванию ненормативных актов органов государственной власти и местного самоуправления является краеугольным камнем в защите имущественных прав и интересов субъектов МСП.

С вступлением в силу Федерального закона о льготной приватизации от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ (далее – Закон № 159-ФЗ) предприниматели, арендующие государственную или муниципальную недвижимость, получили возможность до 1 июля 2013 года ее выкупить.

Применение закона на практике вызвало немало проблем.
Одна из них заключается в определении суммы, с которой уплачивается НДС. Нужно ли вообще уплачивать НДС? Ответ зависит от вида имущества и даты приобретения (таблица 1). НДС и стоимость имущества Приобретение недвижимости (кроме участков), не закрепленной за конкретным предприятием до 1 апреля 2011 года, облагается НДС. Важным моментом при расчете налога является определение выкупной стоимости.

В статье 3 Закона № 159-ФЗ говорится, что имущество реализуется по рыночной цене, устанавливаемой независимым оценщиком.
Порядок оценочной деятельности регулируется Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ.
Наша справка Если покупатель недоволен ценой имущества, установленной оценщиком, он может заказать независимую оценку другому оценщику или направить в суд ходатайство о проведении судебной экспертизы (информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 30 мая 2005 г. № 92)
Спора не возникает, если в отчете независимого оценщика прямо указано, включена сумма НДС в стоимость оцененного имущества или нет.
Что делать, когда в отчете оценщика упоминание об НДС отсутствует? В этом случае при расчете НДС следует исходить из того, что рыночная стоимость, установленная оценщиком, НДС включает.
Стоимость не должна увеличиваться на сумму налога, – говорится в письме Минфина России от 19 октября 2009 г. № 03-07-15/147, которым налоговая служба рекомендует руководствоваться (письмо ФНС России от 12 мая 2010 г. № ШС-37-3/1426@).
Суды различных инстанций солидарны с ведомствами. Принимая решение, служители Фемиды основываются на показаниях оценщика, привлекаемого к участию в суде в качестве независимого лица.
Зачастую собственники государственного или муниципального имущества после определения выкупной цены требуют ее увеличить на сумму НДС. С этими требованиями не рекомендует соглашаться даже Минфин.
Арбитры выясняют методику оценки имущества. Оценщик обязан использовать один из методов: затратный, сравнительный или доходный.
Так, доходный метод предполагает использование сведений о стоимости похожего имущества с учетом НДС.
При сравнительном методе сопоставляются рыночные цены на аналогичные объекты (под рыночной ценой подразумевается та сумма, которую покупатель должен уплатить продавцу, то есть с учетом НДС).
При затратном методе расходы на воспроизводство объекта корректируются на коэффициент 1,18, учитывающий НДС. Учитывая эти обстоятельства, арбитры соглашаются с тем, что рыночная цена объекта, указанная в договоре купли-продажи включает в себя НДС.
Это значит, что продавцу перечисляется сумма, указанная в договоре за минусом НДС.

Покупатель – налоговый агент по НДС
При реализации государственного и муниципального имущества НДС уплачивает покупатель этого имущества – налоговый агент.
Он должен самостоятельно рассчитать сумму НДС, удержать налог из выплачиваемой стоимости и перечислить его в бюджет (п. 3 ст. 161 НК РФ).
Эта обязанность не зависит от применяемого режима налогообложения (п. 5 ст. 346.11 НК РФ).
Налоговая база (сумма, с которой определяется налог) в данном случае рассчитывается как сумма дохода от реализации имущества с учетом налога.
Величина самого НДС при этом определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).
Исчисленную сумму покупатель удерживает из средств, перечисляемых по договору купли-продажи и уплачивает в бюджет (п. 1 ст. 174, ст. 163 НК РФ).
В дальнейшем ее можно принять к вычету (п. 3 ст. 171 НК РФ).
При расчете НДС надо помнить о том, включена ли сумма налога в стоимость имущества по договору.

Пример 1 ИП Иванов приобретает здание у администрации района.
Независимый оценщик определил стоимость здания равной 100 000 руб.
Инспектору на проверку сведения попадут в период, когда однозначно НДС по льготной приватизации не будет
В отчете указано: «рыночная стоимость имущества не включает НДС».
Коммерсант сначала определяет налоговую базу для исчисления НДС: 100 000 руб. + (100 000 руб. x 18%) = 118 000 руб. Затем исчисляет сумму НДС по расчетной ставке 18/118: 118 000 руб. x 18/118 =18 000 руб.
При этом администрация района получит 100 000 руб. за здание, в бюджет будет перечислено 18 000 руб. налога.

Пример 2 ИП Иванов приобретает здание у администрации района.
В отчете независимого оценщика говорится: «рыночная стоимость имущества составляет 100 000 руб.», то есть НДС не упоминается.
Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется следующим образом: 100 000 руб. x 18/118 =15 254,24 руб.
При этом администрация района получит 84 745,76 руб. (100 000 – 15 254,24).
Условия договора могут допускать рассрочку по оплате имущества.
В этом случае проценты, подлежащие уплате покупателем, увеличивают налоговую базу по НДС (письмо ФНС России от 12 мая 2010 г. № ШС-37-3/1426@).
Наша справка При исчислении суммы НДС налоговый агент (покупатель госимущества) в общем порядке составляет счет-фактуру.
Документ выписывается не позднее пяти календарных дней, считая со дня оплаты (предварительной оплаты). Кроме того, налоговый агент обязан не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом (налоговым периодом), представить декларацию по НДС.
Проценты начисляются исходя из ставки, равной 1/3 ставки рефинансирования, действующейна дату опубликования объявления о продаже арендуемого имущества а не на дату получения договора купли-продажи (ст. 5 Закона № 159ФЗ, письмо Минэкономразвития России от 10 февраля 2010 г. № Д05-347).

Пример 3 ИП Иванов приобретает здание у администрации района.
В отчете независимого оценщика указано: «рыночная стоимость имущества составляет 100 000 руб., в том числе НДС». Администрация района предоставила коммерсанту рассрочку на 3 года.
Объявление о продаже имущества опубликовано 1 марта 2011 года.
Ставка рефинансирования с 28 февраля составляет 8 процентов (указание Банка России от 25 февраля 2011 г. № 2583-У). Сумма НДС рассчитывается следующим образом.
1. Ставка для вычисления процентов по рассрочке составит 2,67% (8% x 1/3);
2. Определим стоимость здания без учета НДС: Когда покупатель недоволен ценой имущества, установленной оценщиком, он может заказать независимую оценку другому оценщику 100 000 руб. x 18/118 =15 254,24 руб. (сумма НДС по расчетной ставке 18/118); 100 000 – 15 254,24 = 84 745,76 руб.;
3. Сумма процентов по рассрочке за все три года составит 6788,14 руб. (84 745,76 руб. x 2,67% x 3 года);
4. Администрации района будет перечислено 91 533,90 руб. (84 745,76 + 6788,14) – стоимость имущества с процентами по рассрочке;
5. Сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, составит: 100 000 + 6788,14 = 106 788,14 руб. (налоговая база поНДС); 106 788,14 руб. x 18/118 = 16 289,72 руб. (сумма НДС).